一、据以研究的案例

某地政府将A村土地列入“城中村”改造范围。如A村经济集体组织响应改造号召，将享有一定的优惠政策，包括将来该土地收储后公开出让所获得的土地收益进行一定比例的返还。B开发商知悉后， 向A村委会提出合作，合作模式为：B开发商垫付资金启动该村土地改造程序及拆迁补偿安置工作；A村委会利用当地的“城中村”改造优惠政策促使政府出让该地块，并最大限度配合B开发商取得该地块使用权。A村委会征求村民意见，提出与B开发商合作改造的设想。经村民代表大会三分之二以上代表表决同意，形成同意实施“城中村”改造决议、集体土地转国有决议以及A村村委会与B开发商之间的合作协议。双方的合作协议中，针对B开发商提供的土地一级开发服务约定了如下对价条款:“若B开发商或B开发商指定的公司或其他第三方竞得项目地块，A村村委会获得政府返还给A村村委会的补偿款高于300万/亩，则超过300万元/亩的溢价部分，归B开发商所有。”（下称“上述合同条款”。）

二、法律问题的提出

该条款的设计，显然是经过精密考量，即开发商除了通过城中村改造，获取一级开发的利润之外，更重要的是希望下一步获得该地块的开发权，这才是开发商参与城中村改造的真正动力。但现今国有土地（尤其是经营性土地使用权）出让依法必须实行招拍挂制度，这就造成B开发商将来不一定会中标。于是，B开发商通过设计上述商务条款，以最大限度拿到二级开发权，避免不能拿地的风险。这一条款设计，也是基于城中村（三旧改造）政策本身存在的特殊规定，即如果政府出让三旧改造后的土地，高出预定价格部分的，可以返还给原土地使用人。开发商正是利用这一制度设计的特殊性，希望通过上述合同条款达到自己的商业目的。那么，从法律的角度来看，上述合同条款该如何定性？是否会导致整个合同无效？这正是本文意欲探讨的方向。

三、争议焦点的探讨

有观点直接指出，上述合同条款涉嫌违反《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十五条之规定，构成采取恶意串通的非法手段竞得土地使用权，理由为：招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权时，依法应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的基本原则。而上述合同条款的表现形式实为开发商与村集体经济组织暗中勾结，通过事先约定村集体经济组织的固定收益，政府返还权益归属开发商的不正当手段，以达到排挤其他竞争对手的目的。我们完全可预见到，待地块公开出让时，B开发商将有恃无恐地拼命抬高价格，誓要竞得该土地使用权，而其他竞地者竞拍到一定程度就只能望而却步。这样的暗箱操作，无疑违反了公平竞争的基本原则，侵害了其他竞争者的合法权益。因此，B开发商或B开发商指定主体若通过这一方式竞得土地，可能会被依确认竞得结果无效。同时，该合同条款因违反《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，属于以“合法形式掩盖非法目的”情形，从而导致整个合同无效。所产生的法律风险是：即便有第三人竞得土地使用权，且政府返还给A村村委会的补偿款高于300万/亩，A村委会完全有权以合同无效为抗辩理由，拒绝按约定向B开发商支付政府返还款部分，而提出只向B开发商返还实际垫付拆迁安置补偿款本金及平整土地成本。

笔者对上述意见持不同的态度，认为不能一概而论地判定上述合同条款违法无效乃至整个合同也是无效，而应视乎合同具体履行情况予以甄别确认。具体分析理由如下：

第一，国有建设用地使用权出让方式有三种:招标、拍卖和挂牌。拍卖和挂牌方式，竞得人是通过响应出让条件为前提，而以“价高者得”为主要原则最终确定竞得者；而招标方式，则并非一定是“价高者得”，而是以“条件最优”（包括拆迁补偿安置方案、土地开发设计方案等更为合适）主要原则甄选的土地使用权竞得者。如土地使用权是通过招标方式进行公开出让的，那么，即便B开发商与A村委会签订上述合同条款，也未必能使B开发商形成绝对性的优势地位，而起到妨碍其他竞争者公平竞争的作用。因此，判断上述合同条款有无侵犯了其他竞争者的公平竞争权，须以该地块出让时是否以“价高者得”方式来确定竞得者。如果是，该合同条款应当视为“串标”行为的一种手段。

第二，如果土地使用权通过招标方式出让时，出现A村委会为配合B开发商竞得该地块使用权，故意向国土部门提出不合理的拆迁补偿安置方案，排斥其他潜在的投标人，最终使B开发商竞得地块。如有第三人获悉其与A村委会之间的合作内容，向国土部门提出异议，要求确认B开发商竞得结果无效。国土部门经审查可能会以如下理由作出B开发商竞得结果无效的认定：A村委会所提出的拆迁补偿安置方案确实存在着不合理性，且有为B开发商量身订做之嫌疑，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二十二条之规定，其行为构成以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人行为，故依法确认B开发商竞得结果无效，而选取次位竞争者竞得土地使用权的行政裁决。此时，A村委会能否以上述合同条款违法无效为由，拒绝按约定向B开发商拒绝支付政府返还款？笔者认为，这是不可以的，因为：B开发商最终竞得结果被认定为无效是由于A村委会提出不合理的拆迁补偿安置方案造成，与上述合同条款内容，并无直接联系。上述合同条款的存在，并不影响其他竞争者公平竞争的地位，因此应当认定为合法有效。即使B开发商竞地失败，仍有权依照约定要求A村委会支付政府返还款。

再推之，同样情况下，如果不是第三人提出异议，而是A村委会在B开发商竞地成功后，提出异议并披露其配合B开发商提出不合理的拆迁补偿安置方案，且最终使得国土局确认B开发商竞得结果无效。那么，A村委会能否以此提出合同无效的抗辩？答案显然也是否定的！理由同上。

第三，如果土地使用权通过拍卖或挂牌方式出让，B开发商有了上述合同条款，便可肆无忌惮地拼命抬高价格，以致其他竞争者不得不望而却步。这样的行为显然违反了市场经济活动中的公平竞争的基本原则，其他竞争者完全有权依据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二十五条之规定向国土局提出异议，确认B开发商竞得结果无效。A村委会能否随之提出合同无效，而拒绝按合同约定支付政府返还款？笔者认为，不应一概认定整个合同无效。因为：上述合同条款确实存在着以合法形式掩盖非法目的的情形，应当归属为无效条款。但是，双方合同中除此之外，还包含了B开发商为A村委会提供土地一级开发服务的合同内容，而该部分合同条款是合法有效的。B开发商作为土地一级开发主体，当然有权获得一定的利润。因此，当上述合同条款被认定为无效条款时，B开发商仍有权要求A村委会按市场价格支付合理的开发费用（包括已垫付的费用成本及合理利润）。事实上，如何确定合理的利润，往往取决于B开发商的举证以及法官或仲裁员的自由裁量权，因而，常常存在不确定性。

第四，土地使用权通过拍卖或挂牌方式出让时，如果只有B开发商一方竞拍报价，而无其他第三人参与，以致土地使用权最终通过按底价出让给B开发商。此时，在没有其他第三人提出异议并最终被法院或仲裁机构认定B开发商竞地结果无效之前，上述合同条款应当视为合法有效。在法律上，这是“禁止反言”原则的体现。因为：在此情况下，尚未出现构成侵害第三人公平竞争权的事实。而A村委会与B开发商之间的权利义务已经达成了合意，且B开发商已经完成了约定的义务—提供土地一级开发的服务。那么，B开发商基于对合同对价条款的信赖，完全有权要求A村委会履行合同义务。A村委会在无确凿充分的证据证实合同属于无效时，不得反悔履行合同义务。

第五，如果是第三人竞得土地使用权，那么，B开发商并未因为上述合同条款获得不当的利益或损害他人利益。该合同条款不过是A村委会与B开发商之间协商一致的商务性条款，完全是合法有效的。

经上述分析，笔者发现一个很有意思的结论：判断一份合同是否会因违背法律的禁止性规定而被认定为无效合同，有时并不能仅仅从合同条款的字面意思便能识别。有时还需要考究合同的整个履行过程。在合同履行的过程中，如果出现当事人主观或是外来客观等诸多原因的影响，将可能导致合同的实际履行过程是合法化的。那么，就应当认定该合同是有效的！

四、结语

“城中村”改造是在城市发展到一定阶段后，在土地节约集约利用要求下，针对旧村居的改造，目的在于盘活存量土地，挖掘现有建设用地潜力，促进土地的高效、集约利用。改造需要资金投入是毋庸置疑的，政府或农村集体经济组织往往因为资金不足而无力支撑起“城中村”改造前期投入，而放弃自行单独对土地进行一级开发。于是，开发商成为“城中村”改造中重要角色。社会资金顺其自然介入，投入期望产出。开发商只要方法正确、成本控制合理，介入投资“城中村”改造项目一定得到丰厚回报。另外，开发商又有天然的优势：具有丰富经验的专业技术人员及施工人员队伍，能确保工程的质量；具有成熟的资金运作体系，能灵活运用贷款、融资和私募基金等各种手段以解决资金难题。因此，即便经济条件好的农村集体经济组织可以自筹资金改造，在技术上也是需要开发商提供支持。

开发商为了能在未来获得对土地二级开发权，往往会事先与村委会磋商谈判，签订《合作开发协议》。村委会则会要求开发商前期垫付资金。这样一来，开发商需要支付大笔资金启动项目改造程序或用于拆迁补偿安置。开发商若拒绝支付，则该改造项目必然与其无缘；开发商若支付，则面临着在项目招拍挂中失利之情况下，该款项难以收回的法律风险。

开发商采取上述案例所述的损失转移模式，即开发商无论以多高价也要竞得地块，高于协议约定价格竞得的，超出部分采取与村委会通过协议事先约定村集体经济组织可获得的固定收益，政府返还或贴补的部分归属于开发商，以确保开发商按照原先约定的土地价格正常开发。显然在一定程度上违背了国有建设用地出让设置招标、拍卖、挂牌制度的初衷，使之沦为只是一种走过场的形式。

为了防止上述暗箱操作，不少国家规定，参与土地一级开发的企业不得再参与土地出让。我国的现实则是，参与一级开发的开发商更容易获取该地块的土地使用权，这就被一些业内人士诟病为“不公平竞争”。然而，如果采取一刀切方式，直接立法禁止其参与土地招拍挂程序获得土地二级开发权，则直接降低开发商对城中村改造项目的热情以及其所起到的积极作用。既然我国目前法律尚未规定参与土地一级开发的企业不得参与同一土地的二级开发，故，根据“法无禁止，即允许”原则，参与一级开发的企业完全有权参与招拍挂程序竞得土地使用权。因此，从法理上，该保底收益的合同条款本身并不具有违法性，即在该企业没有实施恶意抬高中标价格行为之前，该合同条款内容也仅仅是土地一级开发主体与农村集体经济组织双方合意的商务性条款。我们应该制止的是他们双方在履行合同过程中恶意串通抬高中标价格，阻碍其他竞争公平竞争的行为。措施上也完全可以依据有关招投标法、拍卖法及相关规定予以宣告其竞得结果无效作为惩罚。至于他们之间的合同是否有效，应当视乎具体情况具体判定，或许更为公平合理！

 作者：广东岭南律师事务所 马晓灵