最高人民法院法释[2013]5号《关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》(以下简称《批复》)，于2013年3月25日由最高人民法院审判委员会第1572次会议通过，2013年3月27日公布，自2013年4月3日起施行。《批复》规定，“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”正确理解与适用《批复》，对于统一法律适用，体现司法改革中的“裁执分离”原则，解决目前违法建筑强制拆除领域的主体问题，准确贯彻行政强制法、城乡规划法规定精神，切实维护公共利益，保障被执行人及其他利害关系人的合法权益，具有十分重要的意义。

一、违法建筑物、构筑物及其设施的界定和《批复》的适用范围

1、违法建筑物、构筑物及其设施的界定

根据《民用建筑设计术语标准》(GB/T50504-2009) 的定义，所谓“建筑物”，是指用建筑材料构筑的空间和实体，供人们居住和进行各种活动的场所;所谓“构筑物”，是指为某种使用目的而建造的、人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施;对于“设施”，该标准未作界定，而是将其纳入构筑物范畴，依商务印书馆2012年《现代汉语词典(第6版)》的词语解释，所谓“设施”，是指为某种需要而建立的建筑、系统等。

自1989 年城市规划法首次在法律层面上提出“违法建筑”的概念后，这一概念逐步为水法、土地管理法、铁路法、公路法、渔业法、道路交通安全法、防洪法、大气污染防治法、水污染防治法、煤炭法、电力法、石油天然气管道保护法、海洋环境保护法、海岛保护法、海域使用管理法、港口法等多部法律广泛采用，虽不同法律在文字表述上各有区别，但其内容并无实质上的差异。2007年城乡规划法将该概念表述为“违法建设”，2011年行政强制法则表述为“违法建筑物、构筑物、设施”，《批复》继续沿用了行政强制法关于“违法建筑”的概念，亦表述为“违法建筑物、构筑物、设施”。显然，城乡规划法的“违法建设”是从行为内容的角度对“违法建筑”的概念进行演绎，而行政强制法和《批复》的“违法建筑物、构筑物、设施”(以下简称“违建”)是从对象范围的角度对这一概念进行演绎，相互之间并不矛盾。

《批复》中的“违法”，依解释文义，此处之“法”仅指城乡规划法，而不涉及城乡规划法之外的其他法律。在城乡规划法中，违建的情形主要有三，分别规定在第64条、第65条以及第66条中，具体为：(1)未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的;(2)在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的;(3)建设单位或者个人未经批准进行临时建设的、未按照批准内容进行临时建设的以及临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。不过，需要指出的是，根据城市规划法第1条关于立法宗旨和目的之规定，该法是我国城乡规划与城市建设中指导性法律文件，并非强制性禁止性规范，其目的在于加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，对其违反，并不必然导致违建的拆除。这一问题在笔者拙文《拆迁征收领域中违章建筑的认定与处理》中已作详细阐析，在此不再赘述。

2、《批复》的适用范围

从法律适用的逻辑和功能来看，行为内容决定法律适用的性质，对象范围决定法律适用的范围，因而厘清“违法建设”这一行为非常重要。所谓“违法建设”，根据住房和城乡建设部2012年6月25日发布的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》(以下简称《指导意见》)第2条第2款给出的概念，是指“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”鉴于城乡规划法规制的是违建“进行”行为，因此，对于“违法建设”，应限缩理解为“处于已经开始着手但尚未结束，违法行为还在继续，违法后果还在不断扩大”的情形，笔者称之为违建增量情形。换言之，在违建增量情形下，当城乡规划主管部门作出责令停止建设、限期改正、限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，需要强制拆除的，应适用《批复》规定，即根据城乡规划法第 65条、第68条和行政强制法第25条、第34条、第37条和第44条等规定直接由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门或者乡、镇人民政府强制拆除。

对于违法行为不再继续，违法后果已经固定，客观上已经形成存量的建筑物、构筑物、设施，则原则上不应适用或者参照适用《批复》。这是因为：《行政处罚法》第29条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”根据该条规定，行政机关对于该等违建的处罚时效及于增量形成期间以及“建成”后两年内。在该等处罚时效中，对存量违建是否属于历史原因形成，行政机关是否存在超期处罚，是否存在“默许”、“不作为”等行政过错，行政处罚是否合法，处罚程序是否存在瑕疵，是否存在滥用职权或者超越职权情形，是否存在以拆除违建之名行侵犯行政相对人合法权益之实的行政侵权行为，等等，有一个司法审查认定问题。原则上，对于处罚时效中的存量违建，可以参照适用《批复》，而对于处罚时效外的存量违建，则应纳入合法建筑范畴而严格禁止适用《批复》。关于该问题的具体处理，详见笔者拙文《拆迁征收领域中违章建筑的认定与处理》中的相关内容。

二、非诉行政执行申请、违建行政强制拆除主体及其权限内容

1、区分非诉行政执行申请与法院强制执行申请

对于非诉行政执行申请问题，其前提是非诉。所谓诉讼案件中的法院强制执行申请，根据行政诉讼法第65条第2款和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称“行诉法解释”)第83条的规定，是指对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。而所谓非诉行政执行申请，根据行政强制法第53条、行政诉讼法第66条以及最高人民法院有关司法解释的规定，则是指当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依法向人民法院提出的强制执行申请。两者的最主要的区别在于申请执行的依据不同，前者系发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书;而后者系行政机关作出的生效的行政决定。

2、非诉执行案件中不能适用先予执行制度

实践中，在审理拆迁案件的过程中，特别是在审理拆迁人作为原告起诉的案件中，一些拆迁人为了尽快实现自身的经营利益，向人民法院申请先予执行被诉具体行政行为，有的法院为了满足房屋拆迁管理部门或者拆迁人的要求而准许先予执行。原《城市房屋拆迁管理条例》第15条也规定，“诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。”这是极端错误的。根据《立法法》第8条规定，诉讼制度应当由法律规定。先予执行属于诉讼基本制度，应当由全国人大及其常委会通过法律加以规定。原《城市房屋拆迁管理条例》授予人民法院拆迁案件的先予执行权有立法越权之嫌疑。在民事诉讼中，先予执行大都是针对申请人的基本生活保障。在拆迁征收领域，拆迁征收人希望通过先予执行达到尽快拆迁征收的目的显然有违先予执行制度的立法精神。同时，人民法院审判首先必须适用的是全国人大及其常委会制定的法律和最高人民法院的司法解释，对于行政法规、规章及其他规范性法律文件，法院虽无权否定，但对违反上位法的条款可不予适用。《行诉法解释》第94 条规定“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行，但不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院可以先予执行。后者申请执行的，应当提供相应的财产担保。”因此，人民法院要慎用先予执行措施，原则上宜不用;非用不可时，应严格依照法定的紧急情况标准和立法精神去衡量。

那么，在非诉行政执行案件中，能否适用先予执行制度呢?笔者以为，更应严格杜绝。理由如下：

(1)没有任何法律依据

从《行诉法解释》第94条条文看，行政诉讼的提起是先予执行的前提，换言之，该条规定仅适用于审理行政诉讼案件，而不适用于非诉行政执行案件;同时，参照民事诉讼法及相关解释的相关规定，亦找不到非诉行政行为可以先予执行的法律依据。

(2)无论在实体上还是在程序上都将导致行政侵权

根据《行诉法解释》第66条、第86条规定，法院强制执行申请应当具备的条件之一即具体行政行为已经生效并具有可执行内容。在非诉行政执行案件中，如果适用先予执行而采取强制执行措施，将会造成从程序上剥夺了行政相对人依法享有的复议权、诉讼权，同时从实体上亦会侵犯行政相对人的人身权和财产权。

(3)有承担国家赔偿法律后果之虞

在非诉行政执行案件中，如果适用先予执行，不仅会造成当事人对提起复议、起诉失去信心，不利于行政相对人合法权益的充分保护;同时，人民法院在没有法律依据的情况下先予执行，万一执行错误，必然要承担国家赔偿的法律后果，从而造成公权力为私益买单的尴尬情形，也损害了司法的权威与公正。

3、违建行政强制拆除主体及其权限

从《批复》表述来看，对于涉及违反城乡规划法的违建强制拆除问题，强调人民法院不受理行政机关提出的有关限期拆除决定等的非诉行政执行申请。对此应作三方面的理解，一是根据行政强制法第13条第1款规定，“行政强制执行由法律设定。”结合城乡规划法第65条、第68条以及行政强制法第34条等规定，应该认为县级以上人民政府责成的有关部门或者乡、镇人民政府作为强制拆除违建主体已得到法律明确的特定授权;二是对于城市规划区内的增量违建，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，根据城乡规划法第64条的规定虽系作出拆除违建决定的法定部门，但未得到法律的明确授权，其本身没有强制执行权，只能申请由县级以上人民政府责成有关部门依照城乡规划法第68条采取强制拆除措施，而不可以自己的名义向法院提出非诉行政执行申请;三是对于乡、村庄规划区内的增量违建，乡、镇人民政府既是作出拆除违建决定的法定部门，同时也具有实施强制拆除活动的主体。

对于上述的“有关部门”，实践中有城市管理局、综合执法局、城建部门所属执法大队乃至少数地方公安部门等;对于“责成”程序，实践中也有多种情形，有的就个案作出责成决定，有的以规范性文件加以明确，有的表现为内部行政程序，有的同时产生外化效果，有的直接以政府名义催告当事人或者作出带有责成内容的强制执行决定，等等。

不过，笔者以为，《批复》基于严格区分行政机关有无行政强制执行权情形，且法律明确规定“县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”，就一概认定“强制拆除”应当按照行政程序执行，并禁止县级以上地方人民政府城乡规划主管部门、县级以上人民政府责成的有关部门、县级以上人民政府以及乡镇人民政府等主体启动非诉执行申请的司法程序，理由是不够充足的，有减轻受案压力、甚至推卸司法职责之嫌。在此需要指出的是，对于法律授予行政机关的拆除违建的强制权限，应理解为《批复》适用范围下的特定授权，而不宜作完全授权解释，不能认为只要是“违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的”，包括存量违建在内，行政机关就可以强制拆除。这点需要引起特别注意和高度重视。

三、行政强制拆除程序及救济途径

1、行政强制拆除程序

对于行政强制拆除的程序，目前相关的配套性规定尚不健全，依据城乡规划法第65条、第68条，行政强制法第25条、第37条、第44条等法律规定，其必经程序大体如下：

(1)城市规划区内违建行政强制拆除程序：违建认定→县级以上人民政府责成程序→有关部门作出责令限期拆除处理决定→公告并送达→行政复议或诉讼→复议维持、诉讼败诉或者不提起复议或诉讼、又不自行拆除(三个月届满)→县级以上人民政府政府或有关部门作出强制执行决定→送达→行政复议或诉讼→复议维持或诉讼败诉，催告(一般为10天)→强制拆除

(2)乡、村庄规划区内违建行政强制拆除程序：违建认定→乡、镇政府作出责令限期拆除处理决定→公告并送达→行政复议或诉讼→复议维持、诉讼败诉或者不提起复议或诉讼、又不自行拆除(三个月届满)→乡、镇政府作出强制执行决定→送达→行政复议或诉讼→复议维持或诉讼败诉，催告(一般为10天)→强制拆除

2、行政强制拆除的救济途径

对于行政强制拆除违建，违建者救济途径主要体现在如下三个环节中：

(1)第一个环节，行政机关以当事人违反城乡规划法为由作出责令停止建设、限期改正、限期拆除等决定后，当事人有权依法提起行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。被申请人或者被告通常是作出上述决定的市、县人民政府城乡规划主管部门或乡、镇人民政府。对于增量违建的认定，应严格依照城乡规划法等法律规定进行合法性审查;对于处罚时效中存量违建的认定，应全面审查因当事人一方过错的行政因素、历史因素、实际建设和使用状况等，不能简单地维持、判决而一拆了之。

(2)第二个环节，在限期改正、限期拆除等决定后作出后，强制拆除活动进行前，行政机关作出强制执行决定，当事人有权依法提起行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。被申请人或者被告通常是作出强制执行决定的有关部门、县级以上人民政府或乡、镇人民政府，或者以有关部门和作出责成行为的县级以上人民政府为共同被告。其审查重点在于判断强制执行决定的定性及程序的合法性，如是否构成违建，是否依法经过责成、公告、送达、催告等程序，等等。

(3)第三个环节，当事人针对行政机关实施的强制拆除行为本身也可以依法提起行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。行政强制法第8条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。”强制拆除行为作为一种具有可复议性、可诉性的具体行政行为，即使对违建的行政处罚决定和强制执行决定本身合法有效，也可能存在实施主体不适格，执行对象错误，擅自扩大执行范围，没有采取适当的动产登记、封存、保管等措施，造成被执行人或其他人合法财产损失，以及违反行政强制法第43条规定在夜间或法定节假日实施，或者对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式实施等情形，当事人对此可依法提起行政复议、行政诉讼或者行政赔偿诉讼。

文章来源：王冠华