一、城乡土地二元结构的由来

我国土地实行城乡“双轨制”管理，土地制度是造成我国城乡二元结构的重要原因，城乡土地二元结构是历史长期发展过程中多种因素相互影响形成。

（一）历史发展

我国的城市土地属于国家所有，新中国成立以来，经历了“有偿租用”—“无偿划拨”—“有偿出让”的阶段。在新中国成立初期，城市土地实行有偿租用，使用城市土地需要向国家缴纳租金。1954年，根据计划经济的安排，经过政府批准占用的土地，不再向政府缴纳租金，土地管理进入了无偿划拨阶段，一直沿用到改革开放前。改革开放后，土地行政划拨的弊端逐渐显现，国家从中外合资、合营开始实行改革，最终形成了现有城市国有土地有偿使用的机制。

而我国的农村土地长期受限于一定范围内的分配和流转。农村土地的所有权在新中国成立后经历了“农民私有”—“合作社所有”—“人民公社所有”—“生产队所有”—“集体所有”的阶段。

（二）法律规定

我国土地使用权的转让制度通过宪法明确，1988年的宪法修订案提出了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。从宪法来看，该规定并没有限制土地使用权转让的类型。但是在修订前的《土地管理法》原第六十三条却规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。

法律对于集体土地能否入市的规定，理论界有着不同的理解。我国知名土地经济研究专家黄小虎曾对这种不同的观点进行了分析，他表示单看宪法关于土地使用权可以依法转让这一条，集体土地使用权当然可以进入市场转让。但是宪法还有一条规定，大意是城市土地属于国家所有，农村土地属于集体所有。有人认为，按照这一条的规定，城市扩展到哪里，哪里的土地就应该归国家所有，成为国有建设用地以后才能入市，因此根本就不存在集体建设用地入市的问题。 虽然理论界存在分歧，但是各地区开始试点前，农村集体土地除非通过政府征收制度转为国有土地，否则使用权只能在内部小范围流转却是事实。

二、新土地管理法出台前的政策实践

由于限制农村集体土地对外流转的弊端日益暴露，在土地管理法修订前，国家已陆续出台政策，引导各地开展集体土地入市的探索。

十八届三中全会《中共中央国务院关于全面深化改革若干问题重大问题的决定》明确：“建设城乡一体的建设用地市场，在符合规划和用途管制的前提下，允许集体经营性建设用地入市”、“允许农村集体经营性建设用地与国有土地同等入市，同权同价”。随后，国家层面又出台了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》 、《关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》、《农村集体经营性建设用地入市土地增值收益调节金征收使用管理办法》、《关于扩大农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款工作试点范围的通知》等规定。

全国各省中，广东省、安徽省、湖北省、北京市、河北省先后出台了允许集体建设用地使用权流转的地方文件，对集体建设用地使用权的出让、出租、转让、转租、抵押、入股等流转行为进行了明确。全国人大常委会批准的三十三个试点县（市、区）也陆续印发了农村集体经营性建设用地入市的总体实施文件和配套文件，对入市各环节进行指导。比如四川郫都区，除了《郫都区农村集体经营性建设用地入市规定》外，还配套了增值收益调节金的使用管理、入市主体认定、抵押登记、资产处置管理、作价出资（入股）等27个配套文件，为该地区集体主体入市创造了良好的制度条件。

三、集体土地入市的影响

由于涉及的利益方众多，《土地管理法》的历次修改都经历了较长时间的研究和讨论，如何平衡各方的利益是法律修订的主要难题。在土地改革中，涉及到了包括中央、地方、银行、集体组织、企业、农民等多方主体，集体经营性建设用地入市作为本次土地管理法修订的最大亮点，从试点开始，就影响着各方的利益。

（一）政府

政府通过政策、制度的创新，探索集体土地入市的方法和路径，是实现国有土地和农村集体建设用地同权同价，打破城乡二元结构的关键。土地制度的改革有助于建设法治政府和服务型政府，集体经营性土地入市只是第一步。

集体土地入市后，政府可直接参与分配流转中产生的收益，或者通过税收分享收益成果。试点中，政府按照入市或再转让农村集体经营性建设用地土地增值收益的20%~50%征收调节金，在契税暂无法覆盖农村集体经营性建设用地入市环节的过渡时期，政府还会再按成交价款的3%-5%征收与契税相当的调节金。

（二）集体组织

宪法和物权法明确了集体土地的所有权归属集体，但是却没有对集体作出定义，加之历史原因，集体土地存在诸多界限不清和权属纠纷问题。目前开展的土地确权登记制度，由于认识不够，确权工作开展较为困难。而新土地管理法规定只有经依法登记的集体经营性建设用地才能参与流转，在利益的驱动下，将极大的推进集体土地确权登记工作。

农村集体经济组织是农村集体土地的所有权人，可享受占有、使用、收益和处分土地所带来的收益。集体土地入市后产生的收益可用于农村基础设施和公用事业的建设、集体经济组织范围内成员的社会保障等用途。

（三）农民

从法理上来讲，无论是直接受益还是通过集体经济组织的公共服务来受益，农民应该是农民集体获得集体用地流转收益的最终受益者。

在试点前，集体土地流对外转虽然被禁止，但是在巨大利益的诱惑之下，催生了大量集体土地私下流转的现象，而这种私下交易信息透明度极低，常常会产生纠纷，不利于保障处于弱势地位农民的根本利益。允许集体土地入市后，产生的收益无论是采用明确的比例分配给农民或者是折算成股份由授权单位统一经营管理，往往都是有章可循。入市流转的规范实施，保障了交易和分配的有序进行，有利于维护农民的合法权益。

（四）投资人

从逐利性上讲，投资人更关心的是从公开交易市场获得的集体建设用地能否实现同国有土地同样的权益。在国家土地宏观调控加强的情况下，农村集体土地直接入市无疑将对建设用地供需失衡的情况有所调节，但是对于集体经营性建设用地入市后土地用途问题还存在诸多不确定性，本文将在后面进行分析。

四、入市核心问题的思考

笔者对部分试点地区的政策及执行情况进行了研究，区域包括：海南文昌市、广东佛山、四川泸县、成都市郫都区、芜湖、长垣县等区域。试点的整体情况来看，各地在试点中对入市集体土地的范围、实施主体、入市条件、入市后用途、入市价格的确定、收益分配等关键环节进行了探索，积累了一定的经验，其中不乏可圈可点之处。

土地管理法修订后，确认了集体经营性建设用地土地入市交易的这一试点成果，规定了集体经营性建设用地土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，打破了政府对土地的垄断供应。目前针对集体经营性建设用地入市交易及管理的基本法律框架，包括入市的集体土地的范围、交易方式、交易的程序性事项、后期监管等事宜，但并不涉及如价格确定方式、政府管理部门及角色、入市交易的平台、获得的土地收益如何进行分配等问题，还需要出台一系列配套文件予以明确。在制定配套文件的过程中，可充分参考试点情况，对于试点期间做得好的予以借鉴，突破红线的予以杜绝，规定模糊不清的要予以明确。

因此，笔者将结合《土地管理法》修订的情况，就实践操作中较为重要、争议较大的事项进行分析。

（一）入市交易的集体土地范围

1、法律规定

根据《土地管理法》第二十三条、第六十三条，基本可以确定入市交易的土地范围包括如下要求：（1）有相应的土地利用规划，无规划的土地不能入市交易；（2）规划用途为工业、商业等经营性用途，集体公益性建设用地和宅基地则不能进行交易；（3）明确必须经依法登记，权属关系清晰；（4）已经在当年土地利用年度计划中作出合理安排。强调了对于集体经营性建设用地的入市交易必须坚持计划管理。

2、试点情况

关于入市的集体土地范围，各地（如海南文昌市、广东佛山、四川泸县）基本要求如下：1）符合土地利用总体规划以及城乡规划；2）规划用途为工业用地、物流仓储用地、商业服务业设施用地等经营性用途的土地，也有地方（如芜湖）规定乡镇企业、乡镇公共设施和公益事业用地，住宅建设和其他建设用地可予入市；3）权属合法、产权清晰。

此外，可流转建设用地在试点的较早期间主要为存量建设用地（当地既往土地变更调查结果中，地类现状为农村集体建设用地的土地），后期逐步扩展到增量的建设用地（增量指标通常与增减挂钩、矿山修复、土地整治等政策相关），如长垣县、成都市双流区等。

3、分析

对于可入市交易的建设用地必须是存量还是增量，并没有在土地管理法中进行明确，我们认为主要有两个方面的因素，一是法律条文需要兼顾稳定性，不宜规定过细；二是土地管理法已经从土地的规划用途以及土地利用年度计划等方面进行了把控，且规划和土地利用年度计划的批准和调整程序较为严格，能够对集体土地入市进行控制，因此无需再另行明确是否包括增量。

结合试点实践情况，在规划方面有两个问题：1）根据目前城乡规划管理体系，乡规划和村庄规划并不是必须的，有大部分地区没有乡规划和村庄规划。2）部分乡镇土地利用总体规划制定已久，可能存在规划与实际用地情况不符的问题。需要在拟定相关土地入市交易计划前进行特别关注。

（二）入市交易的方式及途径

1、法律规定

根据《土地管理法》第六十三条可以确定入市交易的方式为“可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同……通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。”

2、试点情况

对于入市的方式，大部分试点是规定以出让、出租、作价出资（入股）以及转让、转租和抵押的方式，并规定其地上建筑物、构筑物及其他附着物一并处分。

对于入市途径，部分试点（海南文昌、四川泸县等）提到以“就地入市、调整入市、城中村集体建设用地整治后入市”。

3、分析

《土地管理法》中明确了入市方式包括出让、出租等，意味着土地管理法实施后，集体经营性建设用地可直接以出让/出租方式进行，不需要先将集体土地征为国有。针对试点期间，各参与主体所担心的集体经营性建设用地出让后的权能得不到普遍认可的问题，土地管理法进行了明确：集体土地入市交易后，通过出让方式获得土地使用权的权利人可以将其获得的土地使用权进行转让、互换、出资、赠与或者抵押。另外对于权利人（投资人）关注的集体经营性建设用地抵押融资问题，笔者认为在目前市场行情下，金融机构大多比较谨慎，审核也较为严格，因此抵押融资是否能贷款，能贷多少还需要看金融机构的态度。

对于入市途径，值得考虑的是农村集体建设用地大多单宗面积较小而且零星分散，若“就地入市”，市场反应可能不会太高，若“调整入市”，整治复垦的成本又太高，直接影响土地增值收益的空间。

（三）入市所有权主体与实施主体

1、法律规定

《土地管理法》中对于所有权主体有明确的规定，第十一条：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理”。第六十三条：“集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。

2、试点情况

大部分地区在试点中对所有权主体与实施主体进行了区分，具体如下：

入市所有权主体，根据试点地区的试点政策明确，由所有权主体行使权力决定是否入市进行交易。比如四川泸县规定“已经过集体民主决策程序并获得通过”、广东佛山南海区规定“须经村（居）集体经济组织表决同意，并形成正式的书面表决材料”，双流区规定“农村集体经营性建设用地使用权首次流转，应当经过享有农村集体经营性建设用地使用权的权属主体的三分之二以上成员或成员代表的同意并由该农村集体经营性建设用地所有权人出具书面意见。”

入市的实施主体负责集体经营性建设用地入市的具体实施，如编制入市方案等。比如双流县规定为“农村集体经济组织或农村集体经济组织在股份量化的基础上成立农村股份经济合作社（联社、公司）等形式的新型农村集体经济组织”。海南文昌市规定实施主体包括“村民小组（经济社）或者村民委员会；村内各村民小组（经济社）；镇级农村集体经济组织”。

3、分析

（1）对于集体土地入市的表决程序，试点中有部分地区规定并不明确，如存在“经过集体民主决策程序并获得通过”等类似表述，同时，“集体经济组织”成员的资格认定没有统一和可操作的标准，村民权利意识的淡泊等因素的影响，导致实践中村民权利行使及表决程序的混乱。

《土地管理法》修订后，明确了应当“经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”才可申请入市，更注重保护每一个集体经济组织成员的权利，并通过法律确定下来。

（2）从试点情况可知，具体操作中更倾向于将入市实施主体确定为根据所有权主体授权的具备法人资格的、市场化程度更高的经济实体或组织，以便于入市相关工作的推进。

（四）入市用途

1、法律规定

针对土地的用途，《土地管理法》第64条规定：“集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地”，以及第66条规定：不按照批准的用途使用土地的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民政府批准，可以收回土地使用权。因此，第63条规定的集体土地入市范围中要求的土地规划类型基本确定了集体建设用地的用途，后期经批准后调整用途的除外。

第63条规定：土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途的集体土地才能入市交易。对于集体经营性建设用地出让后是否能够用于商住用房的开发这一问题没有明确规定。

2、试点情况

关于集体土地入市后的用途，除了工业、仓储、商业服务等用途之外，如苏州规定可用于科研楼，打工楼以及非房地产开发经营性质的商业、旅游、娱乐等项目；也有地区（文昌县）规定，可用作住宿餐饮、休闲度假和商务金融等用途；长垣县规定可用作商业、旅游、娱乐等经营性用途，还有部分地区积极探索用于租赁住房、康养基地、养老公寓等用途。

其中，对于“集体经营性建设用地出让后是否能够用于商住用房的开发”这一问题，各试点地区的试点政策规定差异也较大，如：浙江湖州市试点中严令“禁止用于商业用途或是房地产开发”，广州佛山规定“流转用地也不得用于住宅开发”，山西泽州县试点中规定：入市用地可用作工业、商业、娱乐、仓储和商住建设的用途。

3、分析

关于集体建设用地出让后能否用于商住用房的开发，可从如下几个方面进行分析：

（1）虽然在2007年《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体经营性建设用地法律和政策的通知》中规定：“其他农民集体所有建设用地使用权流转，必须是符合规划、依法取得的建设用地，禁止入市后土地用作商用住宅开发”，但该规定为在十八届三中全会确定试点开始实施之前执行的政策，而试点本身是对原管理规则的突破，更不能表明《土地管理法》对此问题的态度。

（2）《土地管理法》规定的“规划用途为工业、商业等经营性用途的集体土地”，对此表述的落脚点应理解为“工业、商业”还是“经营性用途”较为模糊：

如果落脚点为“经营性用途”，那么其他法律和政策中对“经营性用途”存在不同的规定，如《物权法》第137条中“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及……应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”，在自然资源部办公厅关于印发《产业用地政策实施工作指引（2019年版）》第6条中“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及……”，可见从其他法律以及政策的角度看，经营性用途应当包括工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等。

如果落脚点为“工业、商业”，那么在具体划分标准《土地利用现状分类》（GB/T21010-2017）中分类维度不一致，该文件中相关分类为：商服用地、工矿仓储用地等，其中：“商服用地”包括零售商业用地、批发市场用地、餐饮用地、旅馆用地、商务金融用地、娱乐用地、其他商服用地；“工矿仓储用地”包括工业用地、采矿用地、盐田、仓储用地；故，“工业、商业”判断口径是什么？到底对应的是上述文件中哪种类别的土地有待进一步明确。

（3）集体经营性建设用地入市的重要目标是为了合理利用集体闲置土地，发挥其最大的经济效益，从根本上改变城乡土地二元结构，若集体建设用地流转后用途与国有建设用地流转后用途差距较大，对社会资本的吸引力必然会降低，集体土地仍然很难实现自由入市，不利于集体土地价值的体现和农村集体经济的发展。

（五）收益分配

1、法律规定

从法律层面未对土地增值收益分配做明确规定。财政部、国土资源部于2016年发布了《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》的通知（财税〔2016〕41号）第二条到第六条中规定土地增值收益调节金为农村集体经济组织取得农村集体经营性建设用地入市收益以及再转让收益时，向国家缴纳的调节金，由试点县财政部门会同国土资源主管部门负责组织征收，比例按入市或再转让农村集体经营性建设用地土地增值收益的20%-50%征收。其中调节金的用途未做规定。

第十六条“农村集体经济组织以现金形式取得的土地增值收益，按照壮大集体经济的原则留足集体后，在农村集体经济组织成员之间公平分配。”

第二十一条 “在契税暂无法覆盖农村集体经营性建设用地入市环节的过渡时期，除本通知所规定的与土地增值收益相对应的调节金外，须再按成交价款的3%-5%征收与契税相当的调节金。具体比例由试点县参照所在地省级人民政府及其部门规定的契税适用税率确定。与契税相当的调节金由土地受让方缴纳。”

2、试点情况

大部分试点政策中对于土地增值收益调节金的计提比例都有明确规定，入市主体需要向政府缴纳土地增值收益调节金，按照入市用途的不同，计提比例大约在5%-50%期间不等。计提的基准主要分为两类：一类是出地出让收入；另一类是土地增值收益。

试点中调节金的用途主要是用于农村基础设施建设、民生项目等支出，还有试点例如佛山南海提出调节金用于农村经济困难群众的社保补贴和特困救助。

大部分试点区域未对集体经济组织获得的土地收益分配进行规定，也有试点进行了规定，如海南文昌规定“预留不少于30%的土地收益，用于集体成员社会保障、村内公益事业建设、土地交易合同履行费用、发展二三产业等事项的必要内容。”

3、分析

（1）关于土地增值收益调节金的用途虽然从国家层面未做过多约束，但是从试点区域政策来看已相对清晰，大部分优先用于农村基础设施建设，还有部分试点用于村民的社会保障。笔者认为若能采用正负面清单列举的方式会使得用途范围更为清晰。

（2）关于集体经济组织和村民成员之间的收益分配，笔者认为需要关注三个方面：第一，分配机制的确定（即怎么分），收益分配机制直接影响到村民的权益，只有充分保护村民及村集体利益的前提下，入市交易才能有序开展，可以参考由村民委员会提出分配方案，村民大会2/3以上村民表决同意后，进行公示，公示后报镇审核批准后实施等做法；第二，分配对象的确定（即分给谁）收益分配对象为农村集体经济组织成员，但何为 “成员”还需要进一步确定，比如户籍在该农村集体经济组织且实际在该组织中生产生活的成员，具体范围的界定可以由村民委员会根据法律的规定以及相关配套文件来确定；第三，组织留存部分的资金监管（即用在哪儿、怎么用），建议此部分资金实行专户管理，专款专用。农村集体经济组织可以按季度公示资金使用计划做到规范管理，同时设立监督小组，作为监督土地收益管理、使用的机构，对全体村民负责。

综上，笔者认为一方面政府参与集体经营性建设用地出让调节金的分配比例需要综合考虑试点区域情况、调节金的用途以及政府参与程度等因素；另一方面集体经济组织获得的土地收益需要在充分保护农民及村集体的利益为基础，从而实现集体经营性建设用地入市交易的有序开展和可持续发展。

五、结语

《土地管理法》的修订对于我国城乡一体化建设无疑具有重要作用，构建了对集体经营性建设用地入市交易及管理的基本法律框架，固化了前期的试点成果，但是对于实践中的收益分配、入市后的用途把控等问题仍然需要进一步探索，才能推动集体土地有序、规范的参与市场交易，保护和协调好各方的利益，促进农村经济发展。