【裁判要旨】

被告在强制拆除房屋之前未依法作出征收补偿决定，且该强制拆除行为被生效判决确认违法后亦未及时作出赔偿决定，故对原告房屋损失不应再适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定的房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格确定，而应以判决时的市场价值确定。

原告被拆房屋系门面房和附属房屋，被拆时出租给他人作为经营房屋并收取租金，因该房屋被拆，实际造成其租金损失，原告主张的该门面房及房屋出租收益损失应予支持。

【裁判文书】

安徽省高级人民法院

行政 判 决 书

(2017)皖行赔终42号

上诉人(一审原告)：许壁华，汉族，女，1963年10月29日，现住合肥市瑶海区。

委托代理人：孙自华，汉族，男，住址同上。系许壁华丈夫。

被上诉人(一审被告)：合肥市瑶海区人民政府，住所地合肥市。

法定代表人：单虎，该区区长。

委托代理人：陈长志，安徽力澜律师事务所律师。

委托代理人：俞林玉，安徽力澜律师事务所律师。

上诉人许壁华因诉合肥市瑶海区人民政府行政赔偿一案，不服合肥市中级人民法院(2015)合行赔字第00013号行政赔偿判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月26日公开开庭审理了本案。上诉人许壁华的委托代理人孙自华，被上诉人合肥市瑶海区人民政府出庭负责人王某及其委托代理人陈长志、俞林玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，2013年4月7日，被告作出合（瑶）房征决（2013）第（02）号《合肥市瑶海区房屋征收决定》并予以公告。原告涉案的房屋在上述房屋征收决定确定的征收范围内。原告对上述房屋征收决定不服，向合肥市人民政府提出行政复议申请，合肥市人民政府于2013年7月17日作出合复决[2013]79号行政复议决定书，维持了瑶海区人民政府作出的合（瑶）房征决（2013）第（02）号房屋征收决定。原告许壁华仍不服，于2013年7月21日提起诉讼，生效判决驳回其关于撤销合（瑶）房某（2013）第（02）号房屋征收决定的诉讼请求。期间，2013年12月，被告合肥市瑶海区人民政府将原告涉案房屋强制拆除。原告不服该强拆行为，向人民法院提起诉讼，生效判决确认被告强制拆除原告位于合肥市长江东路459号（原当涂路2号楼）一层面积为116.56/㎡房屋的行为违法。2015年6月16日，原告向被告递交《行政赔偿申请书》，要求被告赔偿其因涉案房屋被强拆所造成的各项损失。被告收到申请后，未予答复。2015年11月13日，原告提起行政赔偿诉讼。

一审法院另查明，被告于2013年12月9日对原告作出瑶房征补决[2013]第2号《合肥市瑶海区房屋征收补偿决定》邮寄送达未果（快递退回理由为“本人拒收”）。之后，被告未采取其他送达方式。

本案一审审理中，一审法院依被告申请于2016年7月28日委托安徽新安房地产评估有限公司对涉案房屋价值进行评估。2017年2月，安徽新安房地产评估有限公司出具《情况说明》称，因涉案资料不完整，无法出具房地产估价报告。

一审法院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民合法权益造成损害的，受害人有权依照法律取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第一款规定：“国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。”原告诉请要求置换房屋，不予支持。本案中，被告违法拆除原告合法房屋，给原告造成财产损失，应当承担赔偿责任。由于被告未依法征收原告房屋，房屋价值不能适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条的规定，应以赔偿时的市场价值确定。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，原告主张以60000元/㎡赔偿房屋损失，因原告提出该项请求的依据为证据五省高院会议记录，该会议记录是高院在协调案件时的记录，不能作为定案依据，故原告对此主张证据不足。该院依被告申请委托评估无果，故综合考虑原告房屋的实际情况（拆除时间以及原址新建房屋的销售价格等因素），酌定房屋赔偿价格按28000元/㎡计算。原告被拆房屋赔偿面积应以房产证上确定的建筑面积116.56㎡为准。根据原告房屋装修年份，对原告主张的装修费酌定裁量为70000元。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，本案不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三条或者第十七条规定的情形，对原告主张的精神损害抚慰金不予支持。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”原告主张的门面出租收益360000元，不符合上述规定，不予支持；原告主张的诉讼成本费（材料费、交通费、咨询律师费），不符合上述规定，不予支持。原告要求对“被告的房地产价格评估程序、内容及房屋征收补偿方案程序、内容的合法性”进行审查，因此项请求不属于本案行政赔偿审查范围，亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项，第三十二条第一款、第三十六条第（三）、（四）、（八）项，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、被告瑶海区人民政府于本判决生效后三十日内，赔偿原告许壁华房屋损失3263680元（116.56㎡×28000元/㎡）、装潢费70000元，共计3333680元；二、驳回原告许壁华其他诉讼请求。

许壁华上诉称：1、被上诉人违法拆除上诉人的门面房及房屋，权利人依法可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。一审判决剥夺了上诉人要求房屋置换赔偿权。2、上诉人在一审中举证了房屋租赁合同，能够证明上诉人出租房屋每月租金为12000元，一审判决不予认定，违反了以事实为根据的原则。3、因上诉人门面房拆除后经营环境改变，失去评估条件，在前案诉征收决定协调中，省高院组织各方当事人等到上诉人被强拆房屋周边实地调查，确认上诉人被拆房屋市场价格约为60000元／㎡。一审判决酌定上诉人被强拆门面房单价为28000元／㎡和装修费70000元，明显不合理。请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人2013年6月至2017年5月门面房及房屋出租损失676000元（12000元／月×48个月），因房屋被违法强制拆除损失6993600（116．56㎡×60000元／㎡）、装璜损失80000元、被拘留致精神损害赔偿5000元、诉讼费用15000元，总计7669600元。

瑶海区人民政府答辩称：1、上诉人要求置换房屋的上诉请求明显不能成立。案涉房屋属于特定物，灭失后已无返还或者恢复原状的可能，只能货币赔偿。2、因客观原因，一审委托的评估机构未能做出评估结论。一审判决综合考虑酌定房屋赔偿价格和装潢损失，并无不当，且该酌定价已经明显大于征收时委托的第三方评估机构评估的价值。上诉人要求按照60000元／㎡标准进行赔偿，背离市场价格，也未提供其他有效证据予以证明，明显不能成立。3、关于上诉人主张租金收益损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项的规定，租金收益并不属于国家赔偿法规定的赔偿范围。一审判决不予支持并无不当。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

瑶海区人民政府在一审中向法庭提供了以下证据：证据一、合（瑶）房征决（2013）第（02）号征收决定及瑶海区轨道交通2号线工程项目国有土地房屋征收补偿方案。证明：原告房屋相关征收补偿标准应该参照此征收方案予以确定，这也是本案确定损失额的参考依据。证据二、房屋征收补偿估价报告。证明：征收过程中，被告经委托有资质的第三方进行评估，原告房屋及其附属物的价值为2993730元。证据三、瑶房征补（2013）第2号《征收补偿决定》邮寄送达回证（2013年12月12日邮寄的）。证明：被告根据第三方评估报告及补偿规定等，做出了补偿决定，已经送达了原告。

许壁华在一审中向法庭提供了以下证据：证据一、原告的身份证、房产证。证明：原告诉讼主体适格及房屋的实际情况。证据二、合肥市中级人民法院判决书、安徽省高院判决书各一份。证明：被告强制拆除原告房屋的行政行为违法，已经被两级法院审理确认，被告应该对原告的损失予以赔偿。证据三、行政赔偿申请书、被告签收原告的行政赔偿申请书的书面材料各一份。证明：原告已经履行《中华人民共和国国家赔偿法》规定的程序，但是被告仍然没有做出赔偿，又一次违法行政不作为。证据四、房屋租赁合同。证明：门面房的出租收益，要求赔偿。证据五、省高院会议纪要。证明：2014年10月9日省高院领导、法官、瑶海区人民政府领导及被告律师到被强拆房屋处，后经过实际调查房屋周边市场价格，确认原告被强拆的房屋价值60000元／㎡。

上述证据均随案移送本院。经审查，一审法院对证据的审核认定符合法律规定。对一审判决认定的案件事实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法侵犯财产权的，受害人有依照法律取得国家赔偿的权利。瑶海区人民政府在实施国有土地上的房屋征收中强制拆除许壁华房屋，其行为已经生效判决确认为违法，故应当承担赔偿责任。由于瑶海区人民政府在强制拆除许壁华涉案房屋之前未依法作出征收补偿决定，且该强制拆除行为被生效判决确认违法后亦未及时作出赔偿决定，故对许壁华涉案房屋损失不应再适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定的房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格确定，而应以判决时的市场价值确定。对被拆房屋面积，双方无异议，确定赔偿面积以房产证载明的建筑面积116.56㎡为准。关于每平方米房屋赔偿价格，根据许壁华被拆房屋的位置、结构、建设年代、经营环境等实际情况及双方在诉讼中的主张和提供的证据，结合合肥市2013年以来门面房价格变化实际情况，一审判决酌定的28000元/㎡尚属适当。根据许壁华被拆房屋装修年份，一审判决酌定赔偿装修费损失70000元，亦无不当。一审判决驳回许壁华主张的精神损害抚慰金、诉讼费损失等其他诉讼请求，符合法律规定，应予维持。许壁华被拆房屋系门面房和附属房屋，被拆时出租给他人作为经营房屋并收取租金，因该房屋被拆，实际造成其租金损失，一审对许壁华主张的该门面房及房屋出租收益损失未予支持，显属不当，应予纠正。根据许壁华被拆房屋的实际情况，本院酌定2013年12月至2018年5月许壁华房屋出租收益损失为636000元（53个月×12000元/月）。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持合肥市中级人民法院(2015)合行赔字第00013号行政赔偿判决第一项，即瑶海区人民政府赔偿许壁华房屋损失3263680元（116.56㎡×28000元/㎡）、装潢费70000元；

二、瑶海区人民政府赔偿许壁华房屋租金损失636000元（53个月×12000元/月）；

三、撤销合肥市中级人民法院(2015)合行赔字第00013号行政赔偿判决第二项，即驳回原告许壁华其他诉讼请求；

四、驳回上诉人许壁华其他诉讼请求。

上述赔偿金合计3969680元，瑶海区人民政府应于本判决生效后三十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的赔偿金利息。

本判决为终审判决。