一、案情简述

2011年4月25日至2014年7月16日，清远市地方税务局对原告A公司2006年1月1日至2010年12月31日的纳税情况进行检查，认定原告在纳税方面存在违法事实：承建市政工程收入少缴营业税、企业所得税、城市建设费。

经查，该公司与有资质的建筑公司签订施工合同、承包经营协议书或合作经营合同承建市政工程项目，工程收入未在该公司账簿反映。

税务局对该种收入在账簿上少列、不列收入，向税务机关进行虚假纳税申报，造成少缴应纳税款的行为，认为其构成偷税行为。

A公司不服，向被告（复议机关）提起复议。被告维持了原判决决定，原告不服，向法院提起行政诉讼。

原审法院认为：

承建上述市政工程七项目工程中标单位均不是原告。原告是不具有工程建筑资质的公司，按照《建筑法》的规定，是不能作为建筑项目的分包方，不能与本案的建筑工程公司建立总分包合作关系。因此，原告只能以承包、承租、挂靠方式，以中标单位的名义从事施工行为。

对所发生的应税行为，根据《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》（财政部国家税务总局第52号令）第十一条规定，中标的建筑工程公司为纳税主体，原告不是本案市政工程项目法律意义上的纳税义务人，对外因工程项目所发生收入、成本、费用的核算、申报纳税等，应当以中标的建筑工程公司名义办理有关事项和承担相关责任。

由于原告是市政工程项目的实际施工单位，提供了税法所称的应税劳务，而且取得了相应的收入，根据《中华人民共和国企业所得税法》可以认定原告为企业所得税实际纳税主体，对于原告取得的工程款收入，都应作为企业所得税应税，申报缴纳企业所得税。

据此，清远市地方税务局决定追征原告取得建安工程收入少缴企业所得税，并以原告作为企业所得税实际纳税主体，符合客观事实，处理并无不妥。

对原告清远市伟华实业有限公司起诉请求撤销该行政复议决定理据不足，不予支持。

二、原告观点

上诉人A公司不服原审判决，向二审法院上诉称：

（一）上诉人与建筑公司所签订合同中，改变法定义务主体的约定违反法律规定，应属无效，一审法院认定上诉人应承担实际缴纳税款的义务没有法律依据。

同时，一审法院与税务处理决定书中，关于上诉人纳税主体的认定不一致。既然一审判决否定了处理决定书所认定的事实，应判决撤销该税务处理决定书。

（二）一审法院关于中标建筑工程公司应为工程收入纳税主体的认定和原税务机关是不一致的，由于上诉人与被上诉人关于市政工程项目收入的纳税主体存在争议，因此上诉人未按期缴纳税款不是主观故意，上诉人的行为不构成偷税。

三、法院观点

A公司因承建市政工程少缴城建税是否应当处罚？A公司2006年至2010年少缴企业所得税是否应当处罚？

二审法院认为A公司承建了市政工程，并且实际取得了建筑安装工程收入。

但对其取得的该项收入在帐簿上少列、不列，经调查也未由扣缴义务人代扣代缴，税务局认为其构成偷税，并决定对其作出罚款处罚理据充分，原审判决予以维持正确，本院予以确认。

A公司主张其承建市政工程并非纳税义务人？

《中华人民共和国税收征收管理法》（2001年5月1日起施行）第六十九条，《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条、第四条、第五条，《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条规定：

“凡缴纳产品税、增值税、营业税的单位和个人，都是城市维护建设税的纳税义务人（以下简称纳税人），都应当依照本条例的规定缴纳城市维护建设税。”

本案中，A公司具体承建了7项由其他公司中标后发包给上诉人A公司的市政工程，提供了应税劳务，并实际取得了建筑安装工程收入，A公司依法应当履行纳税义务。

一审判决认为A公司不是法律意义上的纳税义务人不当，本院予以纠正。

依据上述法律规定，A公司所取得的建筑安装工程收入应纳税款应当由总承包人代扣代缴。本案中A公司取得的涉案建筑安装工程收入应当缴纳的营业税、城建税，总承包人未代扣代缴，A公司作为纳税人依法应当补缴。

A公司主张其与市政工程中标公司之间为挂靠和被挂靠关系，A公司作为挂靠人不是纳税人？

依据A公司和多个中标公司签订的工程承包合同、合作经营合同，均明确反映A公司和中标公司为承包和发包关系。

一审判决以A公司因不具有建筑资质，认定其与中标公司之间不构成总分包关系，但A公司是否具备建筑资质，只是涉及到其与中标公司签订的承包合同效力问题，并不能改变A公司和中标公司之间形成的承包合同关系，一审法院的认定事实依据不充分，本院予以指正。

A公司认为其与中标公司之间属于挂靠与被挂靠关系，应纳税款应当由中标公司缴纳，其理由不能成立，本院不予采纳。

四、启示

由该案例可知，当公司对外签订工程承包合同或具有同等法律效力的合作经营合同时，就可以确定该公司和中标公司为承包和发包关系。

至于该公司是否具备建筑资质，只是涉及到其与中标公司签订的承包合同效力问题，并不能改变公司和中标公司之间形成的承包合同关系，更不能以纳税主体存在争议为由而不按期缴纳税款。

这种在自己与中标公司已成立承包合同法律关系的情况下，还以自己与中标公司形成挂靠（被挂靠）关系为由，主张由中标公司缴纳应纳税款，并对取得的该项收入在帐簿上少列、不列的行为，构成偷税，行政机关可对其作出罚款处罚决定。

实践中，纳税人涉嫌构成涉税犯罪，被刑事立案了，应及时寻求专业税法律师的法律服务。